Resumo: O presente artigo tem por objetivo abordar a temática do assédio sexual em sua perspectiva histórica, bem como na perspectiva dogmática após a tipificação do delito no Código Penal Brasileiro. Seguindo a tendência criminalizante da política criminal brasileira dos últimos 25 anos, o assédio sexual foi tratado de maneira pioneira na legislação criminal, abordando de maneira confusa um fenômeno de alta gravidade e frequência na modernidade. Após a análise do bem jurídico protegido nos crimes sexuais lastreada na alteração legislativa da matéria de 2008, é feita a exegese semântica do tipo penal, procurando, ao fim, estabelecer comparações entre a tipificação nacional e a legislação estrangeira.
Palavras-chave: Crimes Sexuais. Dignidade Sexual. Bem Jurídico. Assédio Sexual. Modalidades de Assédio Sexual. Tipo Penal. Interpretação semântica.
Abstract: The purpose of this article is to approach the issue of sexual harassment from both, a historic and a dogmatic perspective since it has now been classified as a crime in the Brazilian Penal Code. In line with the criminalizing trend of the Brazilian penal policy of the last 25 years, the treatment of sexual harassment under the Criminal Law was innovative, approaching this very serious and frequent phenomenon these days in a confusing manner. After the analysis of the legal interest protected in the sexual crimes, which weighed in on the legislative change on the subject matter in 2008, the semantic interpretation of the criminal type is done, looking to establish comparisons between the national classification and the foreign legislation.
Keywords: Sexual crimes; Sexual dignity; Legal interest; Sexual Harassment; Sexual harassment modes; Criminal type; Semantic interpretation.
Sumário: 1. Introdução; 2. Análise do conceito; 3. Tutela penal do assédio sexual e o princípio da intervenção mínima; 4. O tipo penal de assédio sexual introduzido no ordenamento jurídico brasileiro; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Mesmo antes de sua introdução no Código Penal brasileiro, o crime de assédio sexual foi alvo de muita controvérsia, ocasionada pela disputa entre setores da sociedade que defendiam a tipificação da conduta como forma de proteção à mulher e por setores que entendiam ser incabível a tutela penal desse fenômeno, tendo em vista sua possível coibição por outros ramos do Direito.
De um lado se insurgiram forças interessadas na proteção à mulher, que, em uma sociedade ainda predominantemente machista, tem o direito de ter assegurada sua autodeterminação sexual e a sua igualdade nas relações de trabalho, sendo certo que a ideia de assédio sexual demonstra-se intimamente ligada à defesa dessas duas relevantes garantias constitucionais.[1]
Na outra ponta da corda, os defensores de um Direito Penal mínimo e subsidiário, colocado à disposição da defesa de bens jurídicos fundamentais à sociedade e, ainda assim, utilizado como última ferramenta de proteção jurídica desses valores supremos[2] .
Indubitavelmente, a coibição do assédio sexual é de suprema relevância social e objetiva a proteção não apenas da mulher, mas de qualquer pessoa em situação estamental inferior, dentro de uma relação de vinculação institucional, em face de abusos cometidos por superiores hierárquicos, perpetrados mediante o aproveitamento dessa posição organizacional ascendente, os quais objetivam práticas sexuais de qualquer tipo.
Há de se perceber que a conduta coibida, alvo de reflexão mais à frente, a princípio, parece ofender não apenas a autodeterminação sexual, mas também outros bens jurídicos, uma vez que impõe uma escolha ao sujeito ativo: ou ter violada sua autodeterminação sexual ou ter violado outros direitos fundamentais ligados à honra, ao direito do trabalho, à igualdade e à dignidade.
E isso porque, em essência, o assédio sexual configura-se pelas insinuações e propostas dirigidas pelo sujeito de posição superior a seu subordinado, que indica que a prática de atos sexuais pelo sujeito passivo poderá ensejar-lhe benefícios e que sua abstenção poderá impor-lhe injustos gravames. É nesse sentido que se tende a crer, como defendem Luiz Flávio Gomes, Tadeu Antônio Dix Silva, Cezar Roberto Bitencourt, acompanhados da maioria da doutrina especializada, que o tipo penal em comento seja pluriofensivo. Deixaremos essa análise para o transcorrer do trabalho.
A primeira proposta de incriminação do assédio sexual no Brasil foi ventilada pelo Projeto de Lei 157/1997, de proposição da Senadora Benedita da Silva, cujo texto incriminador assim se grafava: “Constitui assédio sexual, para os efeitos desta lei, constranger alguém, com sinais, palavras ou gestos, objetivando ou sugerindo a prática de ato libidinoso ou conjunção carnal, se a conduta não constitui crime mais grave. A pena é a detenção de 6 meses a dois anos”.
É possível notar que o Projeto de Lei, arquivado no ano de 1999 pelo plenário da Câmara dos Deputados, já padecia da imprecisão e vagueza que se destacam em nossa norma incriminadora, o que se nota pela utilização do verbo constranger no modo transitivo direto, causador de severos defeitos para o tipo penal, como demonstraremos adiante.
O assédio sexual também se via previsto no anteprojeto da reforma da parte especial do Código Penal, cujo texto imprimia a conduta incriminada da seguinte forma: “Assediar alguém, com violação do dever do cargo, ministério ou profissão exigindo, direta ou indiretamente, prestação de favores sexuais como condição para criar ou conservar direito ou para atender a pretensão da vítima. Pena – Detenção, de seis meses a dois anos, ou multa”.
No relatório da Comissão do Anteprojeto, de 24 de março de 1998, presidida pelo Des. Luiz Vicente Cernicchiaro, explicava-se que “sugere-se a punição do Assédio Sexual, fundamentalmente, obstáculo ou restrição ao exercício do direito do trabalho da mulher, compelida a submeter-se a exigências de atos sexuais. Normalmente, o agente é o homem. O tipo, entretanto, alcança ambos os sexos, tanto como agente, ou sujeito passivo”.[3]
Aprofundando-se no assunto, a exposição de motivos do Anteprojeto, como nos informa Silveira, asseverava que “o assédio sexual está previsto no art. 173. Não como algumas vozes dizem, constrangimento à aproximação de pessoas. Nem se confunde com o galanteio elegante ou grosseiro. A estrutura do crime vincula-se a valores sociais. Tem, como pressuposto, relação administrativa, de trabalho, ou encargo inerente a estado ou condição individual. Fundamentalmente visa a proteger a mulher (não é excluído o homem) como empregada, ou servidora pública. Razões históricas evidenciam, só recentemente, ela conquista acesso a trabalho; de um modo geral o homem ainda predomina nos postos de comando. O agente, então se prevalece da condição jurídica e, como condição para atender à pretensão da vítima, impõe a prestação de favor de natureza sexual. Algumas legislações definiram esse delito. Ilustrativamente a França, a Espanha e o México. Na Argentina, estão em curso dois projetos de lei. O movimento de criminalização é desenvolvido, em particular, pela Organização Internacional do Trabalho”.[4]
Claramente se percebe pela fundamentação do legislador projetista que o foco de proteção do tipo penal em voga era o direito trabalhista da mulher, de onde se extrai o duplo escopo da incriminação: o bom desenvolvimento das relações de trabalho e a implementação e fomentação do direito de igualdade da mulher.
Contudo, é de destacar que mencionado dispositivo, conquanto sua formulação objetivasse a defesa dos direitos supraencetados, localizava-se topograficamente, tal qual ocorre em nossa legislação atual, sob o Título dos Crimes contra a Dignidade Sexual.
Dessa forma, é natural que se tenha dificuldade em apontar o bem jurídico protegido pelo tipo penal foco do nosso trabalho, problema o qual enfrentaremos no momento oportuno.
Finalmente, para alegria de uns e lamento de outros, a Lei 10.224, de 15.05.2001, inserindo o art. 216-A no Código Penal brasileiro, introduziu a figura do Crime de Assédio Sexual, com a seguinte redação: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos”.
Conforme se verá, o conceito de assédio sexual não é unívoco e, de acordo com a modalidade em que for tutelado, irradiará efeitos em âmbitos de proteção diversos. Veremos também que a maneira como foi tipificado o crime de assédio sexual trará severas dificuldades para a operacionalização da adequação do tipo à conduta, fruto do descuido do legislador com a plurivocidade do verbo constranger.
2. Análise do conceito
2.1 O despertar do problema
A pressão pela tutela estatal das relações envolvendo a vulnerabilidade das mulheres nas relações de trabalho não é nova e data da década de 70, originando-se decisivamente nos Estados Unidos da América. Com efeito, já nessa época os movimentos feministas militavam por medidas governamentais que pudessem coibir a prática do assédio sexual.
De feito, conforme nos informa André Boiani de Azevedo,[5] citando interessante excerto de artigo de José Adércio Leite Sampaio, na primeira década dos anos 70, nos Estados Unidos, a população trabalhadora feminina se sentia ameaçada pela supremacia masculina e reclamava de abusos e insinuações de conotação sexual, partindo de seus superiores hierárquicos.
A pressão dos movimentos feministas engendraria, em 1976, a primeira vitória judicial na esfera cível americana, que reconhecera a presunção indenizatória advinda do dano moral ocasionado pelo assédio sexual.[6]
Essa pressão pela intervenção estatal em relação à prática em análise surge em meio à eclosão do movimento feminista nos Estados Unidos, época em que a igualdade de condições no trabalho quanto ao sexo ainda se demonstrava uma realidade muito distante. O homem se alçava de uma posição hierárquica superior em relação à mulher até mesmo no âmbito legal, diferentemente do que ocorre nos dias de hoje. Embora ainda apontemos uma supremacia do sexo masculino nos cargos diretivos e gerenciais, o sexo feminino não é mais tratado ou visto como uma categoria inferior nas relações de trabalho, sob o ponto de vista legal.
A situação era, portanto, bastante diversa da que se constata nos dias de hoje, e o combate ao assédio sexual foi uma das bandeiras levantadas pelo movimento feminista na luta pela igualdade de condições. De tal forma, sem desprezar a lesividade da conduta em análise, não podemos deixar de perceber o caráter político que sempre permeou a busca pela tutela e incriminação do assédio sexual.
Embora a problemática do assédio sexual venha despertando os brados dos movimentos defensores das minorias, a grande discussão do assédio sexual eclode nos Estados Unidos apenas no ano de 1991, com o polêmico caso envolvendo o Juiz Clarence Thomas, indicado à Suprema Corte dos Estados Unidos da América pelo então presidente George Bush.
Sobre o ocorrido, Dyrceu Aguiar Dias Cintra Júnior[7] narra que o magistrado teria sido acusado de assediar uma antiga assistente, o que faria com que sua indicação à Suprema Corte fosse questionada pelo Senado norte-americano. Essa questão ganharia notoriedade, despertando o interesse da opinião pública para a temática do assédio sexual. Em decorrência, “entre os anos de 1991 e 1993, o número de ações relativas a assédio sexual quase dobrou” nos Estados Unidos, “sendo certo que tal aumento foi reflexo dentre outras coisas, das acusações de Anita Hill contra Clarence Thomas”.[8]
Bem assim, é no início da década de 90, nos Estados Unidos, que surge conhecido o fenômeno do temor de incriminação da prática do assédio sexual. O aumento crescente de ações propostas com fundamento do instituto ensejou severas mudanças no ambiente de trabalho norte-americano, como o conhecido factoide de homens que se recusam a tomar elevador somente na companhia de uma mulher[9] .
Entretanto, ao contrário do que se possa imaginar, a coibição do assédio sexual nos Estados Unidos da América não se coloca como demanda precípua da ordenação criminal, havendo uma resposta satisfatória da legislação cível em relação à matéria.
Nesse sentido, Azevedo assevera que “Sue Titus Reid deixa claro que, muito embora haja casos em que o assédio sexual possa ser considerado tanto um crime quanto uma violação administrativa ou civil, em geral os casos permanecem apenas sob o manto do Direito Administrativo, principalmente porque, empresários e universidades passaram a instituir políticas preventivas do assédio, encorajando as vítimas a denunciarem os fatos e facilitando a execução das normas internas contra os comportamentos inaceitáveis”.[10]
Conforme aduz Dix Silva,[11] a persecução do assédio sexual coloca-se como uma das vertentes do Law Economics Movement, disciplina que defende a fusão de institutos econômicos na esfera do direito. Dessa forma, e devemos discordar do autor nesse ponto, essa inclusão do assédio sexual na pauta dessa disciplina contribuiu mais para manter o assédio sexual de fora do âmbito de atuação criminal do que para fazê-lo objeto de suas aras.
Essa não foi, entretanto, a resposta encontrada por alguns países europeus que, no combate ao assédio sexual, definiram condutas incriminadoras do assédio sexual. Portanto, embora tenha eclodido em importância nos Estados Unidos da América, a tendência criminalizadora da conduta em apreço vai ganhar impulso no Continente Europeu.
2.2 Modalidades de assédio sexual
Muitas são as definições de assédio sexual, a maioria delas provindo de doutrina focalizada no Direito do Trabalho e no Direito Civil. Pela própria especificidade da matéria, o Direito Criminal não poderá se valer da maioria delas, que resolverão os problemas em seus respectivos âmbitos de atuação, mas cravarão chagas em princípios fundamentais do ordenamento penal, tal como o da tipicidade estrita e da taxatividade.
Rodolfo Pamplona Filho conceitua assédio sexual como “toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual”.[12] Elpídio Gonzales, em obra focada no Direito do Trabalho, define assédio sexual como “la imposición de mesajes sexuales”.[13] Ainda nos referindo a sua obra, encontraremos diversas definições do termo, sejam formuladas por autores, sejam por Órgãos de Direito Internacional ou ainda inseridas em legislações internacionais.[14]
Uma importante diferenciação para o estudo da legitimidade penal da conduta é a feita entre assédio ambiental e o assédio quid pro quo. Nesse sentido, Tárrega assevera que “se distinguém, además, dos tipos de acoso sexual: el denominado acoso sexual quid pro quo; y el acoso sexual ambiental. El primero de ello conlleva a un condicionamiento laboral de la víctima a la aceptación de una proposición sexual e implica una relación de jerarquia entre el sujeto activo y el passivo. El segundo de los tipo se define como la creación de un ambiente laboral sexualmente hostil para la víctima”.[15]
Como se pode observar, o assédio ambiental é caracterizado como aquela série de circunstâncias que alçam o ambiente de trabalho a uma situação insuportável. Investidas constantes, insinuações diuturnas, que causam perturbação psíquica na vítima, são os pontos marcantes desse tipo de assédio sexual. Essa modalidade de assédio sexual é de relevante importância na esfera do Direito Civil e do Trabalho.
Sobreleva destacar que, nessa espécie de assédio sexual, o assédio constante e permanente não depende necessariamente da relação hierárquica, bastando que as investidas tornem insuportável o ambiente de trabalho e causem danos psíquicos à vítima.
Na segunda espécie, temos o chamado assédio sexual chantagístico. Nessa modalidade, o sujeito ativo sugere que a prática de atos sexuais, ou para usar a definição legal a vantagem ou favorecimento sexual, poderá ensejar-lhe a obtenção de benefícios e vantagens. Por outro lado, sua recusa incorrerá em retaliação.
Conseguimos observar que, na modalidade quid pro quo, a relação hierárquica é indispensável. O sujeito ativo, nesse caso, de qualquer forma, deve possuir algum poder em relação à vítima e deve exercê-lo objetivando sua satisfação sexual. A vítima, em razão de sua posição inferior, ao menos objetivamente, deve se sentir compelida a satisfazer seu superior hierárquico.
Como efeito, é essa modalidade de assédio sexual que nos parece, a princípio, digna de interesse da legitimidade penal, na medida em que intervém na própria liberdade de autodeterminação sexual, tema o qual abordaremos à frente.
No assédio sexual chantagístico é possível ser percebido o elemento de injustiça e o desvalor ético-social da conduta, uma vez que o sujeito ativo se locupleta das funções exercidas e, em vez de dirigir seu poder de ingerência para a atividade profissional desenvolvida, a emprega para saciar sua própria lascívia. Por seu turno, a vítima abre mão de sua liberdade sexual ou suporta as represálias decorrentes do exercício desse direito.
Quanto ao assédio ambiental, malgrado sua relevância jurídica, não vemos como possa ser objeto de tutela penal. É bem verdade que o assédio ambiental pode trazer consequências tão graves, se não maiores, do que o assédio chantagístico. A submissão da vítima desse comportamento a expõe a uma espezinhação cotidiana que, sem dúvida, pode carrear sequelas psicológicas de grande monta.
Ocorre que as insinuações recorrentes quanto à sexualidade de uma pessoa não se distinguem nesse sentido das insinuações e anedotas fundamentadas em qualquer outra característica física de uma pessoa. Esse tipo de comportamento deve ser, em primeiro lugar – e com certeza com mais eficiência –, combatido na esfera administrativa e disciplinar das instituições, as quais devem coibi-lo, na medida em que se demonstre eticamente inaceitável, sob pena da imposição de sanções no âmbito laboral.
Sem prejuízo, a esfera trabalhista poderá ser invocada para o ressarcimento dos prejuízos decorrentes dos danos morais e materiais ligados ao assédio recorrente, não havendo qualquer sentido na mobilização no aparato punitivo estatal para a coibição dessa conduta.
A coibição dessa conduta deve passar às margens do âmbito criminal, pois seu desvalor é de fundo patentemente moral, exibindo-se como uma conduta desligada dos valores éticos da sociedade, mas que, entretanto, não afetam qualquer bem jurídico relevante. Assim, mostrando-se como descumprimento de regras meramente morais, os atos formadores dessa conduta jamais serão dignos da tutela penal.
Finalizando esse tópico, impende que apontemos outra substancial diferença quanto à consumação de cada uma das condutas encetadas. Conforme sua descrição, o assédio ambiental depende de uma série de atos, recorrentes, periódicos e insistentes, os quais possuam o condão de abalar a estabilidade emocional da pessoa assediada. Um mero galanteio não se enquadra na conduta. Contudo, a corte diária de uma mulher, perpetrada incisivamente, pode exibir a modalidade em apreço.
Por seu turno, o assédio quid pro quo pode se configurar por um só ato. Uma única proposta que tenha como objetivo a satisfação sexual promovida pela(o) subordinada(o) é o bastante para aperfeiçoar a conduta em tela.
3. Tutela penal do assédio sexual e o princípio da intervenção mínima
Estabelecido o primeiro filtro, podemos afirmar que, se há legitimidade da tipificação do assédio sexual, a única hipótese em que poderá ser aceitável será na espécie em que o assédio sexual passa de mera investida, que causa dano à psique da vítima, para alcançar a conduta que coloca em xeque a própria autodeterminação sexual da vítima, a qual, por uma situação complexa de relações, poderá se ver compelida à prática de atos sexuais contra sua própria vontade.
No entanto, ainda se impende que analisemos se mesmo essa modalidade de assédio sexual é digna da tutela penal, o que não podemos fazer senão à luz dos princípios norteadores encetados no título do presente tópico.
Consectário de um Estado Liberal e Democrático de Direito é o princípio da intervenção mínima. Conforme nos ensina o Prof. René Ariel Dotti, o princípio da intervenção mínima vem se colocar no meio de duas correntes radicais acerca da utilização da esfera penal: o movimento de lei e ordem e o movimento do abolicionismo penal.[16]
Por tal princípio, elencado pela maioria da doutrina como um dos princípios fundamentais do Direito Penal, o Estado só intervirá na esfera penal para a proteção de valores fundamentais da vida em sociedade. Por outro lado, essa intervenção depende ainda da constatação de que a esfera penal é imprescindível à tutela do bem jurídico que se pretende tutelar ou, caso contrário, a conduta não será digna na tutela penal.
Bem assim, Miguel Reale Júnior leciona que “em um Estado Democrático de Direito, a configuração penal – por se constituir na forma mais gravosa de interferência, com custos elevados ao infrator e também à sociedade – deve se ater aos fatos que atinjam valores por via de uma conduta efetivamente lesiva destes valores”.[17] Da mesma forma, Luiz Regis Prado assenta que “o Direito penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa”.
Em decorrência, reconheceremos a legitimidade penal somente em relação à defesa de bens jurídicos, de modo que meras imoralidades e interesses funcionais não serão dignos da tutela por essa esfera de direito. Sob a ótica do sistema funcionalista social, acompanhando o pensamento de Claus Roxin,[18] que a lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico é pressuposto da punibilidade, excluindo-se os comportamentos exclusivamente contrários à moral das aras do Direito punitivo.[19]
É por isso que um Direito Penal democrático e liberal deve possuir um caráter subsidiário, agindo em ultima ratio, ou seja, em última instância de atuação na esfera jurídica. Vale dizer que a atuação do Direito Penal dependerá do fracasso e da inaptidão de todos os outros ramos do Direito na coibição do comportamento desvalorado, para, apenas assim, se buscar a esfera de atuação jurídico-punitiva.[20]
Também característica desse princípio, deslocando-se agora da “causa” para a “consequência” da incriminação, é o dever de se observar que a norma incriminadora seja idônea à coibição do comportamento indesejado. Caso contrário, não fará mobilizar o ius puniendi para perseguição de um fim que não pode atingir com razoável eficácia.
Como efeito, a utilização do Direito Penal para consecução de fins que não lhes são próprios engendra o enfraquecimento da própria estrutura do Direito Penal, que passa a adquirir um caráter meramente simbólico, sem efetividade prática na coibição de comportamentos indesejados.[21]
Com esse arcabouço principiológico já é possível enfrentar a questão colocada no início do presente tópico: há legitimidade na tutela penal da incriminação do assédio sexual, nos moldes da nossa legislação?
Iniciamos nossa discussão indicando o embate de posições sobre a necessidade da criminalização da conduta em análise. Pudemos, ainda, demonstrar que os movimentos pró-criminalização do assédio sexual sempre se pautaram, sem qualquer carga depreciativa, por interesses políticos. Entretanto, aos que apoiavam a não criminalização da conduta, não faltaram argumentos jurídicos, apoiando-se, sobremaneira, nos princípios supra-analisados.
Dessa forma, sem entrar nas questões sociais que permearam o embate pela criminalização do assédio sexual, o que certamente fugiria do objeto de nosso estudo, focar-nos-emos nos argumentos jurídicos lançados pela doutrina acerca da legitimação da incriminação do comportamento em exame.
Um ano antes da criminalização do assédio sexual, Renato de Mello Jorge Silveira se insurgia contra a tutela penal da conduta.[22] De feito, calcando-se no princípio citado, o eminente professor defendia a não criminalização da conduta, a qual, calcando-se no princípio da subsidiariedade, deveria ser tutelada por outros ramos do Direito. Na mesma direção encaminhou-se o pensamento de Yuri Carneiro Coelho.[23]
Sobre outro argumento calcou-se Luiz Flávio Gomes. Embora apontando vantagens decorrentes da criminalização da conduta,[24] o autor asseverava infração pelo legislador ao princípio da subsidiariedade e não o faz sem razão. De fato, o primeiro diploma que tratou do assunto de maneira expressa foi o Código Penal, deslocando essa esfera de atuação a ultima ratio para a prima ratio.
A esse, com pioneirismo, adicionou outro argumento: a desnecessidade da incriminação da conduta. E isso porque a legislação pátria já possui previsão incriminadora e poderia lidar com vários dos elementos que compõem a conduta de assédio sexual. Nesse sentido, enumera que as previsões do constrangimento ilegal (CP, art. 146), ameaça (CP, art. 147), importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61), perturbação da tranquilidade (LCP, art. 65), injúria (CP, art. 140), atentado violento ao pudor (CP, art. 214), ato obsceno (CP, art. 233), sedução (CP, art. 217), tentativa de estupro (CP, art. 213 c.c. art. 14, II).
Quanto à nossa posição, entendemos que a esfera penal poderia ser dispensada para coibição da conduta em apreço. Em primeiro lugar porque, de acordo com o princípio da intervenção mínima, não observamos qualquer valor fundamental da sociedade sendo infringido pela conduta em apreço.
Em segundo lugar porque existem outros mecanismos mais eficientes do que a incriminação da conduta, para sua repressão, que ainda não foram explorados nem utilizados, alçando o Direito Penal como primeira ferramenta de repressão, em nítida afronta ao princípio da subsidiariedade e da fragmentariedade.
Por fim, reforçamos o coro daqueles que veem a desnecessidade da incriminação do assédio sexual, em razão da existência de normas jurídico-penais que coíbem vários dos elementos que compõem o tipo penal em estudo.
4. O tipo penal de assédio sexual introduzido no ordenamento jurídico brasileiro
No presente tópico apresentaremos as características específicas sobre o tipo penal descrito no art. 216-A do Código Penal brasileiro, introduzido em nosso ordenamento jurídico por força da Lei 10.224, de 15.05.2001.
4.1 Bem jurídico tutelado
Para um completo estudo sobre o tipo penal de assédio sexual presente no ordenamento jurídico brasileiro é necessário que se passe pela discussão sobre o objeto jurídico de proteção que se encontra protegido por trás da norma incriminadora.
Para não fugir do foco do presente trabalho, abster-nos-emos de tecer considerações sobre o conceito, o histórico e sobre as funções do bem jurídico penal, restringindo-nos tão somente a considerações acerca da nomenclatura utilizada pelo legislador na recente alteração legislativa, para então poder entrar na análise do bem jurídico tutelado no tipo penal do art. 216-A do Código Penal.
4.1.1 Dignidade sexual e liberdade de autodeterminação sexual
Uma importante mudança ocasionada pelo advento da Lei 12.015, de 2009, foi a alteração da denominação impressa no Título IV do Código Penal, passando a grafar-se “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, em contraposição à antiga e combatida denominação de “Dos Crimes Contra o Costume”.
Em uma análise perfunctória, deve-se dar graças ao legislador que, seguindo a posição que já se encontrava amplamente defendida na doutrina[25] e aceita na jurisprudência, eliminou a designação do bem jurídico tutelado nas normas inseridas naquele título como os costumes, termo esse carregado de um conteúdo moral e não jurídico, não devendo assim ser objeto de atuação do Direito Penal.
Com efeito, aceitando-se que a instância jurídico-penal se dispõe, exclusivamente, à defesa de bens jurídico-penais, entendendo-se esses como os interesses fundamentais à convivência e coesão social, a tutela de valores morais, mormente em um Estado Liberal defensor de uma sociedade pluralista e igualitária, fugiria ao seu escopo de proteção.
Não obstante, a designação escolhida pelo legislador, malgrado a importante contribuição assinalada, não foi das mais felizes, devendo-se apontar que a escolha do termo “dignidade” engendra uma série de questionamentos desnecessários a respeito do conteúdo material do bem jurídico tutelado nos delitos englobados sob sua égide.
Evidentemente, o termo “dignidade” utilizado no título VI do Diploma Penal tem sua origem conceitual no conceito de “dignidade da pessoa humana”, conceito que passa a nortear a maioria dos ordenamentos jurídicos ocidentais a partir da segunda metade do século XX, mas que, no entanto, carece de uma definição precisa e satisfatória a orientar a aplicação da norma penal, função a qual é inerente ao bem jurídico.
Em que pese a observação de Greco Filho de que a função sistemático-interpretativa não esgota o conteúdo material do bem jurídico tutelado[26] , a definição imprecisa no objeto jurídico de proteção da norma jurídico-penal pode carrear problemas hermenêuticos, abrindo amplo espaço interpretativo, incompatível com os princípios norteadores do Direito Penal da legalidade, em especial de seu corolário da taxatividade.
Retroagindo-se ao conceito origem – “dignidade da pessoa humana” –, é importante que se assente em primeiro lugar que sequer se encontra hoje em dia uma definição precisa sobre o papel jurídico que desempenha no ordenamento, questionando-se sua atuação como princípio[27] , norma de dupla estrutura[28] ou ainda, derivando-se da construção de Humberto Ávila, como postulado normativo ou “metanorma”.[29] Nesse ponto, já se pode observar quão problemático pode se tornar o aporte do conceito dirigido à figura central do homem, a uma característica inerente ao próprio homem, a qual constitui dele apenas umas das inúmeras facetas.
De efeito, mesmo quando se debruça sobre o estudo da dignidade da pessoa humana, não se consegue delimitar com precisão em que ordem conceitual se situa o titular desse direito à dignidade:[30] se na ordem individual, calcando-se em uma ordem patentemente subjetiva, se na ordem coletiva, tomando-se o conceito de pessoa humana como sinônimo de “gênero humano” ou ainda, como propõe Greco e Rassi, nas duas ordens conceituais retroexpostas.
Isso se deve ao próprio uso desmedido e descomprometido do conceito, que, por ter inflado seu conteúdo proteção a “quase tudo”, acaba sendo resumido a “nada”, comprometendo a aplicabilidade e eficácia do próprio princípio (ou postulado). Bem assim, Neuman nos alerta para o problema na inflação do conceito de dignidade humana e seu uso como fundamento para defesa ou proibição de qualquer coisa.[31]
Contudo, afora os problemas apontados, que já seriam suficientes a condenar o uso do termo “dignidade” na caracterização sistemática do bem jurídico penal protegido nos “delitos sexuais” capitulados no Título VI do Código Penal, não se pode deixar de perceber a notória carga valorativa que se estende por trás do conceito de dignidade humana, a qual nos faz voltar à proteção da moral sexual.
Explique-se. O princípio da dignidade da pessoa humana aporta o significado de que o ser humano é um valor em si mesmo, devendo ser preservado independentemente de características históricas, políticas, sociais, econômicas ou de qualquer outra espécie, havendo-se de impedir a instrumentalização do homem, de modo que jamais perca sua essência de humanidade. Em outras palavras, quando se assenta sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, busca-se evitar que o homem deixe de ser homem; de que lhe sejam retiradas, alteradas ou modificadas suas características inerentes, transformando-o em objeto. Tal formulação não pode ser transposta para o valor da sexualidade.
A sexualidade é uma característica fundamental e inerente à pessoa humana e, como tal, deve ser protegida e tutelada pela esfera penal. Ocorre, entretanto, que a sexualidade jamais poderá ser tomada como um fim em si mesma. Da mesma forma, será impossível tratar da sexualidade humana destituindo-a de suas características histórico-sociais, sob pena se professar a existência de uma sexualidade ideal, a qual certamente se permearia de conteúdo moral e autoritário que jamais poderia atender às condições de uma sociedade pluralista calcada no modelo liberal do Estado.
Ao nosso entender, aceitar a designação “dignidade sexual” serve aos anseios de se fundamentar de maneira ampla qualquer comportamento contrário à moral sexual, sendo certo que a vacuidade do conceito permite que seja preenchido com o conteúdo material de maneira arbitrária, mesmo que seu fundamento encontre-se calcado em uma ordem moral.
Finalizando a discussão com um exemplo, é de ao menos perceber que não soaria estranha a afirmação de que a prostituição ou a homossexualidade sejam comportamentos sexuais “indignos” e, portanto, passíveis de atuação da esfera penal, pois a dignidade, ao lhe ser retirado seu significado desenhado quando da aplicação à “Pessoa Humana”, torna-se letra vazia e passível de utilização ampla, inclusive por interesses meramente morais.
Entendemos que bem melhor seria se o legislador houvesse adotado a definição já defendida na doutrina e aceita pela jurisprudência, antes da reforma de 2009, de crimes contra a liberdade de autodeterminação sexual, a qual, tomada em seus aspectos positivos e negativos de proteção, daria guarida à proteção alçada pelas normas jurídico-penais relativas à matéria em voga.
Sobre esse aspecto, é importante frisar que a liberdade sexual presume, em seu aspecto positivo, a ampla autonomia do corpo e da sexualidade – desde que essa liberdade não influa na liberdade sexual alheia –, a qual não deve sofrer intervenção do Estado ou de terceiros e, pelo contrário, deve ser assegurada.[32] Já em seu aspecto negativo, a liberdade sexual pode ser entendida como o direito de não ser submetido a qualquer comportamento sexual não desejado, devendo haver a proteção estatal necessária a assegurar que não ocorra esse tipo de imposição. Deve-se destacar ainda a posição mista de Polaino Navarrete, que procura equalizar os modos de proteção à liberdade sexual.[33] Nesse ponto, permitir-nos-emos uma pequena digressão sobre o caráter relacional da proteção à liberdade sexual.
Tendemos a entender que, ao se falar de liberdade, sempre se deve entender que o conceito dependerá da atuação relacional de dois ou mais sujeitos. Assim, tomando-se o conceito a contrariu sensu, sempre que falamos em constrição da liberdade, subentendemos a atuação de um sujeito em relação a outro, os quais necessariamente deverão compor uma relação. Um sujeito isolado jamais poderá tolher sua própria liberdade, pois essa ação, por si só, é uma escolha livre.
Sobre outro aspecto, quanto ao exercício da liberdade, deve-se salientar que, em uma relação, o sujeito deve ter a faculdade de fazer ou não fazer o que bem entender, de onde se infere a sua faculdade de participar ou não participar da relação. Assim, a liberdade será constrita sempre que alguém imponha o fazer que não é de sua vontade ou impeça o fazer que é de sua vontade.
De tal modo, a liberdade pode ser exercida de uma maneira ativa e de uma maneira passiva, segundo o modelo estruturado no parágrafo anterior. Tal distinção nos parece ser de suma relevância quando nos debruçamos sobre o tema da liberdade de autodeterminação sexual, a qual se condicionará à observação de ambos os modos do exercício da liberdade.
O problema que deve ser enfrentado pelo Direito e com maior delicadeza pelo Direito Penal é a situação em que a liberdade de fazer de “um” colide com a liberdade de não fazer do “outro”, de modo que, filosoficamente, só uma das pessoas poderá exercer sua liberdade, havendo a constrição da outra.
Partindo-se dessa premissa, sempre se tendo em conta o aspecto relacional da liberdade, que procurará seu substrato, agora sim, na dignidade da pessoa humana, é que o Direito deve impor restrições à liberdade, procurando os comportamentos eticamente justificáveis para que possam ser assegurados e coibindo os comportamentos não justificáveis.
Como exemplo, a priori, podemos dizer que a mulher que se nega a ter relações sexuais com determinado sujeito viola a liberdade sexual desse sujeito. Da mesma forma, se mantiver relações sexuais com ele, será a sua liberdade que estará sendo constrangida. Para que se resolva esse dilema, deve-se se socorrer aos standards éticos aceitos pela sociedade, os quais, na modernidade, já se assentam no sentido de ser inadmissível que a liberdade da mulher (ou do homem) de não se relacionar contra sua vontade sobreleva a liberdade do homem (ou da mulher) de dar vazão a sua libido.
Ressalve-se, entretanto, que o fato de se buscar os valores fundantes da produção normativa na sociedade não implica dizer que quaisquer valores poderão ser tutelados pelo ordenamento jurídico – mormente no que tange à égide da esfera criminal –, o que nos faria aceitar que o Direito poderia se encarregar da proteção da moral.
É nesse sentido que Natscheradetz afirma que “apenas se recorre à ética sexual vigente para determinar as características em termos de relevância que uma ação sexual deve revestir, para que se possa afirmar a sua aptidão geral para provocar nas pessoas uma grave limitação da sua liberdade sexual”.[34]
Diante de tais considerações, entendemos que melhor escolha teria feito o legislador ao designar o bem jurídico de proteção como a “liberdade de autodeterminação sexual”, a qual, em razão de seu conteúdo hermético e preciso, evitaria os problemas hermenêuticos que podem decorrer do novel e vazio termo “dignidade sexual”, o qual, em função de sua indigitada amplitude, ainda permite a incriminação de condutas morais e dão guarida a formulação de tipos de perigo abstrato.
4.1.2 Bem jurídico tutelado no tipo penal de assédio sexual
Não se deve olvidar ainda que as raízes do instituto remontam ao Direito do Trabalho, que, muito antes da tipificação penal, já reconhecia a existência da prática como razão determinante para o reconhecimento de direitos trabalhistas.[35] Logo, não se pode ignorar a íntima relação que o instituto possui com a defesa de tal espécie de direitos.
De outro prisma, conforme já pudemos salientar anteriormente, o despertar do problema circundante ao assédio sexual está intimamente ligado à luta pela igualdade dos sexos. A discriminação sexual, de fato, permeia a conduta do assédio sexual, ao colocar a mulher em situação inferior e valorizada somente por sua sexualidade.
Na síntese desses pensamentos, “el acoso sexual laboral, como se ha hecho notar, aparece íntimamente ligado a la figura de la mujer. Hasta tal punto se estrechan los lazos entre estos dos conceptos que estas conductas son consideradas como actos discriminatorios en relación con el sexo de quien lo sufre (sexo feminino). En este sentido, la tesis más básica implica la consideración del acoso sexual como una expresión de poder y como una reforma de discriminación de un trato desigual por razón de sexo”.[36]
Aparentemente, ao tratar do delito objeto de nosso trabalho, parte da doutrina não atentou para a fundamental distinção entre o assédio sexual quid pro quo do assédio sexual ambiental. De efeito, no último, prescinde-se até mesmo da violação à liberdade sexual nem mesmo ao inflado conceito de “dignidade sexual”. O dano será psicológico e a sexualidade, enquanto gênero, será um dos elementos ensejadores da agressão. A relação de trabalho também será comprometida nesse tipo de conduta. Por fim, é de notar que possivelmente a honra da pessoa será atingida por meio da conduta.
Nessa linha de ideias, Luiz Flávio Gomes elenca uma série de bens jurídicos como os objetos de proteção da norma incriminadora do artigo 216-A, introduzido em nosso Código Penal. Para o autor, “(a) liberdade sexual (ninguém é obrigado a se relacionar sexualmente com outra pessoa sem seu consentimento); (b) honra (sentimento da dignidade pessoal); (c) liberdade no exercício do trabalho; (d) autodeterminação no trabalho; (e) não discriminação no trabalho”[37] são os bens jurídicos tutelados pela conduta.
Para Dix Silva, além da liberdade sexual, honra, vida privada e intimidade estariam sendo defendidas pelo delito em tela.[38] Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a lesividade da conduta se dirigiria à liberdade sexual, à honra e à dignidade sexual e à dignidade das relações trabalhistas-funcionais.[39] No mesmo sentido, Rogério Sanchez Cunha assenta que “pode-se dizer que se trata de delito pluriofensivo, pois, além do bem jurídico mencionado, também atinge a liberdade de exercício do trabalho e o direito de não ser discriminado”.[40]
Com propriedade, Luiz Regis Prado aduz que a liberdade sexual é o bem jurídico precipuamente tutelado no delito em apreço, ressalvando ainda a proteção reflexa ao direito à intimidade e à dignidade no âmbito das relações de trabalho, ou em relações em que haja situação de ascendência hierárquica.[41]
Observamos por essas análises doutrinárias certa confusão entre os bens jurídicos que o legislador intentou proteger, entre os valores precípuos perseguidos pela vedação da conduta e entre os bens jurídicos que o tipo penal específico do art. 216-A do Código Penal efetivamente protege. Desse modo, deixaremos nossa opinião sobre o bem jurídico tutelado para a parte final de nosso trabalho, após a indispensável análise do tipo penal em comento
Não seria mais producente eliminar estes tópicos subsidiários, tratando da questão do bem jurídico penal no item 4.1?
4.2 Análise da tipicidade do art. 216-A do Código Penal
A redação do texto normativo do artigo em comento foi das maiores infelicidades legislativas, às quais, lamentavelmente, já vamos nos acostumando. De efeito, da maneira como está grafado em nosso Diploma Penal, o delito incrimina uma conduta que passa longe do assédio quid pro quo e também não toca o assédio ambiental. Em verdade, a ausência do objeto indireto do verbo nuclear do tipo penal quase inviabiliza sua aplicação.
O verbo nuclear do tipo penal em estudo é constranger. Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa,[42] o verbo em apreço pode ter várias definições, das quais três nos interessarão. Quando utilizado na forma transitiva direta, o verbo poderá ter o sentido de “tolher a liberdade a (ou de); subjugar, sujeitar, dominar” ou ainda de “tornar ou ficar embaraçado; envergonhar-se”. Na sua forma bitransitiva, o verbo adquire o sentido de “obrigar (alguém), ger. com ameaças, a fazer o que não quer; forçar; coagir, compelir”.
A utilização do verbo constranger não é novidade na legislação brasileira, e em todos os tipos em que aparece é utilizado em sua forma bitransitiva. Vale dizer, a incriminação é de constranger (verbo) alguém (objeto direito) a alguma coisa (objeto indireto). Assim é nos delitos de constrangimento ilegal,[43] extorsão,[44] estupro[45] e nos delitos contra a organização do trabalho.[46]
Não é dessa maneira que se utiliza o verbo em apreço no delito em comento. O tipo descreve o crime como constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, não se apontando o objeto indireto da conduta. Assim, ressoa no ar a questão: constranger alguém a quê?
Não nos apresentando o texto normativo o objeto indireto da conduta, resta-nos interpretar o tipo penal com o sentido de tolher a liberdade, subjugar, sujeitar, dominar ou tornar embaraçado, envergonhar. Amparados no princípio do favor rei, e guiados pela necessária interpretação restritiva,[47] só podemos admitir o sentido semântico do tipo penal em estudo como a de tolher a liberdade, subjugar ou dominar, pois não é admissível que o ocasionar de um mero embaraço em uma subordinada sujeite o agente à atuação da instância criminal.
A um, porque de tal forma se deslocaria o foco da incriminação para o sujeito passivo, pois o que embaraça uma pessoa só pode ser auferido pela análise de sua psiquê e varia de pessoa para pessoa. A dois, porque não há qualquer reprovabilidade, em si mesma, em embaraçar uma pessoa, desde que tal embaraço não ofenda sua honra e sua dignidade. Logo, o que nos resta é tomar o verbo em seu sentido de constrição da liberdade.
Portanto, entendemos que a interpretação mais correta para o texto normativo é interferir (tolher) na liberdade de escolha sexual de alguém, prevalecendo-se de superior hierárquico. Assim, mediante a proposta ou insinuação chantagística, o superior hierárquico colocará em perigo a autodeterminação sexual da vítima.
Conforme asseveramos no início do trabalho, a vítima, de qualquer forma, será detentora da escolha entre sua autodeterminação sexual ou a retaliação de seu superior. Obviamente, essa situação é inadmissível, de modo que o tipo penal em tela antecipa a proteção ao bem jurídico, para que essa conduta que pode – mas não necessariamente irá – atingir a liberdade de autodeterminação sexual seja penalmente punível em nosso ordenamento.
Delineada a tipicidade objetiva, podemos assentar que a tipicidade subjetiva traduz a intenção e vontade (dolo) de influir na autodeterminação sexual de subalternos, utilizando-se da prerrogativa ou poder advindos da posição hierárquica superior. Por ausência de previsão legal, não cabe a modalidade culposa.
Quanto à consumação, devemos nos filiar à corrente de que o crime em tela é instantâneo, podendo se consumar com apenas uma conduta delituosa. De fato, uma só ação, uma proposta, uma insinuação chantagística pode configurar o delito em tela.
Existe corrente doutrinária que defende a habitualidade da conduta para sua configuração.[48] Bem assim, porque assediar tem o sentido de perseguir, insistir reiteradamente contra a vontade de uma pessoa. É certo que esse é o sentido precípuo do assédio sexual ambiental, mas não reveste a orientação do assédio sexual quid pro quo.
Ocorre que, como nota Cezar Roberto Bitencourt,[49] em vez de optar pela incriminação da conduta de assediar – a qual seria, sim, crime habitual – o legislador optou pela eleição da conduta de constranger.
Deveras, o assédio sexual quedou-se apenas como o nomen iuris do tipo penal, sendo certo que a conduta incriminada no delito em voga não é a precípua descrição do verbo assediar.[50]
4.3 O tratamento do assédio sexual em outros países
Com os mesmos problemas enfrentados pela nossa legislação atualmente, a França foi o primeiro país a tutelar penalmente o assédio sexual, chamado harcélement sexuel. Inicialmente, o texto normativo trazia a seguinte definição: “Le fait de harceler autrui en usuant d´odres, de menaces ou de contraries, dans le but d´obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l´autorité que lui confèrent ses fonctions, est puni d´un an d´imprisionnement et de 100 00 F d´amende”.
Destarte, a alteração legislativa ocorrida em 2002 deixou o tipo ainda mais vago: “El hecho de acosar a otro con el fin de obtener favores de naturaleza sexual será castigado con un año de prisión y multa de 15.000 euros”.
É de notar que, no primeiro texto normativo francês, o verbo utilizado “harceler”, que em português significa assediar, denota a habitualidade da conduta, mas não se exibe como tutela do assédio ambiental. De efeito, o legislador pode optar por deixar de tutelar aquele ato isolado de assédio sexual, que não se segue de perturbação diuturna. Contudo, o elemento chantagístico não se perde nesse tipo penal.
Ao contrário, com a reforma de 2002, o tipo penal francês passa sim a tutelar o mero assédio ambiental. Quando expõe a conduta incriminada como a de “assediar alguém com fim de obter favores de natureza sexual”, descreve a conduta como aquela advinda do galanteio recorrente.
Em Portugal, duas são as condutas assemelhadas ao assédio sexual, as quais se diferenciam substancialmente pelo resultado (ou pela intenção do resultado) das investidas do superior hierárquico, in verbis:
“Art. 163.º – 2 – Quem, abusando de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, constranger outra pessoa, por meio de ordem ou ameaça não compreendida no número anterior, a sofrer ou a praticar acto sexual de relevo, consigo ou com outrem, é punido com pena de prisão até 2 anos.
Art. 164.º – 2 – Quem, abusando de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, constranger outra pessoa, por meio de ordem ou ameaça não compreendida no número anterior, a sofrer ou a praticar cópula, coito anal ou coito oral, consigo ou com outrem, é punido com pena de prisão até 3 anos”.
Quanto à legislação lusa, destacamos a característica do crime quanto a seus efeitos, sendo, ao contrário da maioria das legislações, um crime de resultado, pois é parte do tipo penal o “constrangimento a sofrer ou praticar”.
No Código Penal espanhol nota-se a incriminação da conduta de forma muito semelhante à legislação pátria atual. Digno de nota é a definição do tipo de superioridade alçada para a prática da conduta, que embora se mantenha aberta, tal qual em nosso ordenamento, consigna como a advinda de relação trabalhista, docente ou análoga. Transcrevemos:
“Del acoso sexual artículo 184. El que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será castigado como autor de acoso sexual con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses”.
Conforme assevera Azevedo, tal como ocorreu no Brasil, a inclusão dos tipos penais assemelhados ao assédio sexual, tanto na Espanha como em Portugal, deveu-se a pressões de classes ligadas aos movimentos feministas e da defesa do Direito do Trabalho. Assim como em nosso país, a inserção dos indigitados tipos penais não passou incólume de críticas por parte da doutrina, que os considerou tipos penais desnecessários, cuja coibição da conduta já encontrava guarida em outros dispositivos do ordenamento jurídico penal.[51]
Na Codificação alemã não se encontra qualquer conduta assemelhada ao assédio sexual. Com efeito, após a segunda metade do século XX, travou-se um intenso debate na Alemanha sobre a tutela da moral pelo Direito, de modo que a incriminação de comportamentos sexuais ainda é vista com delicadeza naquele país.
Da mesma forma, nos Códigos Penais italiano e argentino não observamos a incriminação pelo assédio sexual, sendo a conduta em voga atípica nesses ordenamentos jurídicos. Em outra vertente, segundo nos informa Tadeu Antônio Dix Silva, México, Equador, El Salvador, Honduras e Paraguai são exemplos de nações que optaram pelo tratamento penal da conduta de assédio sexual.
Analisando as condutas incriminadas, com exceção da França, ignorando as pequenas diferenças no texto normativo, percebemos uma congruência quanto à incriminação do assédio sexual em sua modalidade quid pro quo. Da mesma forma ocorre nos Estados Unidos, que, nos poucos estados em que se observa a incriminação da conduta, é ela somente nessa modalidade de execução.[52]
5. Conclusão
A preocupação com o assédio sexual surge na década de 70, nos Estados Unidos da América, intimamente ligada com o fortalecimento dos movimentos feministas na defesa da igualdade de condições de trabalho. Contudo, a notoriedade do problema ocorre somente no início da década de 90, também nos Estados Unidos da América, quando um caso de assédio sexual atinge um candidato à Suprema Corte daquele país.
Por outro lado, assédio sexual não é um conceito unívoco, e seu uso indiscriminado pode carrear grandes problemas na esfera jurídica. De um lado, temos o assédio ambiental, com o qual se preocupavam originalmente os movimentos feministas e de defesa dos direitos do trabalho, o qual tem como característica a discriminação sexual, a importunação contínua, a possibilidade de danos psicológicos e a habitualidade e insistência da conduta. É um ilícito da relação de trabalho.
De outro lado, desenvolveu-se a incriminação da conduta do assédio sexual quid pro quo, caracterizado pela existência de uma relação de poder em que o superior hierárquico requisita de seu subordinado a prática de ato sexual qualquer, em troca de benefícios (ou retaliação em caso de negativa) que podem ser concedidos pelo primeiro ao segundo, em face da relação hierárquica mantida. Assim, é um ilícito da relação de poder.
Os ordenamentos jurídicos internacionais que incriminam o assédio sexual fazem-no em sua modalidade chantagística, em que o favor sexual é exigido em contraprestação a algo que o superior hierárquico pode fazer por sua posição sobrelevada. De tal forma, embora surgido no âmbito de ocupação do Direito do Trabalho, o assédio sexual se apartou e se ampliou para englobar relações de poder em geral.
No Brasil, embora padeça de uma redação pouco clara, a norma incriminadora do assédio sexual coíbe a conduta de se interferir na liberdade de escolha sexual de alguém, prevalecendo-se da posição hierárquica superior, ou seja, prevalecendo-se de situação que decorre da própria relação de poder existente entre autor e vítima.
Assim, não se limita à mera insinuação ou galanteio, ainda que dirigido por superior a subordinado. Também não é qualquer proposta de beneficiamento (ou não prejudicação) em troca de favorecimento sexual que submeterá o superior às penas do artigo: o benefício concedido deve compor a esfera de poder do agente.
Por fim, podemos responder a questão relativa ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal em análise.
Ressaltamos que a denominação “Crimes contra a Dignidade Sexual” não nos parece adequada, abrindo margem para confusão de conceitos e impondo uma amplitude conceitual que decorre do termo, a qual não se coaduna com o princípio da taxatividade.
De tal sorte, mesmo porque inserido no Capítulo I do Título VI do Código Penal, entenderemos como a precípua proteção do crime em tela a “liberdade de autodeterminação sexual”, restringindo a aplicação do tipo penal às hipóteses em que esse bem jurídico venha a ser lesionado ou corra o risco de ser lesionado.
A estrutura do tipo penal nos permite afirmar que o crime de assédio sexual previsto no art. 216-A é um crime de perigo e não de dano, pois a conduta incriminada nem sempre privará a vítima de sua liberdade sexual, mas certamente e em qualquer hipótese a colocará em risco.
Assim, embora possua um âmbito de proteção irradiante, o delito de assédio sexual não é um delito pluriofensivo, havendo como bem jurídico tutelado tão somente a liberdade de autodeterminação sexual.
Primeiro, porque admitir o contrário seria admitir que, mesmo que haja lesão ou perigo de lesão à liberdade sexual, caso não haja abalo na relação de trabalho ou funcional o delito não estará configurado, por força do princípio da lesividade ou da ofensividade.
Segundo, porque honra, intimidade e vida privada não se observam como objeto de proteção do tipo penal em voga, ressalvado o efeito irradiante do âmbito de proteção da liberdade de autodeterminação sexual alçado pela norma jurídico-penal. A realização da conduta não depende da infração a qualquer dos bens jurídicos apontados.
Finalmente, porque, como pudemos demonstrar, a conduta incriminada no artigo 216-A do Código Penal não mais se insere nas relações de emprego, mas sim nas relações de poder. Embora a coibição da conduta, repise-se, possa exercer um efeito irradiante que refletirá na preservação das relações de trabalho, o escopo de proteção da norma é o de evitar que as relações institucionais de poder interfiram na autodeterminação sexual.
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Este artigo foi originalmente publicado em https://www.ibccrim.org.br/publicacoes/edicoes/456/7368 por Bruno Salles Ribeiro
